Keine wirksame Kündigung ohne Abmahnung bei Streit über den Umfang der Nebentätigkeit

Bei einer unerlaubten Nebentätigkeit muss der Arbeitgeber das angebliche Fehlverhalten des Arbeitnehmers zunächst abmahnen, um wirksam kündigen zu können.

Eine praktizierende Rechtsanwältin war bei der beklagten Rechtsanwaltskammer als Hauptgeschäftsführerin beschäftigt. Der Arbeitgeber gestattete ihr im Arbeitsvertrag eine umfangreiche Nebentätigkeit. Sie durfte selbstständig eine Rechtsanwaltskanzlei führen und mit Zustimmung des Arbeitgebers auch Vorträge halten und publizieren. Über den Umfang der Nebentätigkeit kam es zum Streit. Der Arbeitgeber warf der Arbeitnehmerin vor, seine Ressourcen unzulässig in Anspruch genommen zu haben. Er kündigte das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise fristgerecht.

Die Rechtsanwältin wehrte sich gegen die Kündigung. Sie hatte mit ihrer Kündigungsschutzklage sowohl vor dem Arbeitsgericht als auch vor Landesarbeitsgericht Erfolg. Die fristlose Kündigung ist unwirksam, entschied das Landesarbeitsgericht Düsseldorf (26.06.2017, 4 Sa 869/16).

 

Die Rechtsanwaltskammer hatte den von der Arbeitnehmerin behaupteten Rechtfertigungsgrund nicht ausräumen können. Es sei ihr seitens der Kammer ja erlaubt gewesen , deren Arbeitskräfte für Vorträge und Veröffentlichungen zu nutzen.

Dazu kam, dass die Rechtsanwältin ihre Nebentätigkeiten transparent ausgeübt habe. Diese hätten sich ausschließlich auf berufsspezifische Themen bezogen. In diesem Fall habe es, weil der Arbeitnehmerin die Nebentätigkeit erlaubt gewesen sei, vor Ausspruch der Kündigung einer Abmahnung bedurft. Dies gilt auch, wenn sie in einem zu großen Umfang auf die Ressourcen der Anwaltskammer zurückgegriffen haben sollte.

Das Landesarbeitsgericht sprach der Rechtsanwältin infolge dieser Argumentation Annahmeverzugslohn in Höhe von knapp 127.000,00 € brutto zu. Dies aufgrund der unwirksamen fristlosen Kündigung für die Zeit, in der sie ihre Arbeitskraft vergeblich angeboten hatte.

 

Zum einen zeigt der Fall einmal mehr, welche wichtige Funktion der Abmahnung zukommt. Für den Arbeitgeber wäre der Kündigungsschutzprozess vermutlich anders ausgegangen, wenn er die Nutzung seiner Ressourcen abgemahnt hätte und dann der Wiederholungsfall eingetreten wäre.

Zum anderen zeigt der Fall aber auch, dass selbst bei einer gestatteten Nebentätigkeit genaue Vereinbarungen vorliegen sollten, um einen Streit zu vermeiden.

 

Beachte:

Arbeitgeber dürfen eine Nebentätigkeit nicht verbieten, weil der Arbeitnehmer ihnen gegenüber nur zu der Arbeitsleistung verpflichtet ist, die er laut Arbeitsvertrag erbringen muss. Ändert sich eine Nebentätigkeitsklausel in einem Arbeitsvertrag, trifft den Arbeitnehmer die Anzeigepflicht. Aber nur in wenigen Fällen werden betriebliche Interessen des Arbeitgebers beeinträchtigt sein, sodass der Arbeitgeber die Nebentätigkeit gestatten muss.

 

Ausnahmen liegen vor, wenn der Arbeitnehmer bei der Konkurrenz arbeiten möchte oder sich als Konkurrenzbetrieb zum Arbeitgeber selbstständig machen will. Das muss sich der Arbeitgeber natürlich nicht bieten lassen, wenn durch die Nebentätigkeit die gesetzliche Höchstarbeitszeit überschritten wird. Nach § 3 ArbZG darf die werktägliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer 8 Stunden nicht überschreiten. Sie kann in Ausnahmefällen auf bis zu 10 Stunden verlängert werden.

 

Wenn der Arbeitnehmer krankgeschrieben ist, darf er keine Nebentätigkeit ausüben, die den Heilungsprozess verzögert.

 

Abgedruckt in IWW-Arbeitsrecht aktiv Heft 08/2017 Seite 130/131.

Nebentätigkeit